在某日，吕某与艾某共同进行了林木滥伐行为，后被公安机关立案调查。得知吕某因另一犯罪正在看守所服刑，公安机关进一步查证吕某与艾某、周某共同滥伐林木的犯罪事实。9日，吕某被公安机关刑事拘留。4日，公诉机关对吕某提起公诉，称其滥伐林木罪应与前判的非法采伐、收购、出售国家重点保护植物罪数罪并罚。此前，吕某因非法采伐、收购、出售国家重点保护植物罪被判有期徒刑十个月。

一审法院认定吕某犯滥伐林木罪，并在其刑罚执行期间发现了其之前的漏罪。根据《中华人民共和国刑法》的规定，应当对其所犯的两罪实行并罚。决定对吕某执行有期徒刑三年，缓刑四年。

【争议焦点】

本案在审理过程中，对于是否对吕某实行数罪并罚存在两种不同观点。

第一种观点认为，应当实行数罪并罚。公安机关在吕某原刑罚执行完毕之前，已经查证了其伙同艾某滥伐林木的犯罪事实，并得知吕某正在看守所服刑。这属于判决宣告后、刑罚执行期间“发现”的漏罪，应实行数罪并罚。

第二种观点则认为，不能对吕某实行数罪并罚，而应单独对其滥伐林木罪进行处罚。因为在法院对漏罪判决之时，原判决的刑罚已经执行完毕，不应将漏罪之刑与原判决之刑合并执行，而应对漏罪之刑单独执行。

【分析评价】

笔者赞同第一种观点。本案的争议焦点在于如何理解“刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决”中的“发现”。按照刑法规定，服刑期间发现漏罪的，需要实行数罪并罚，而服刑期满后发现漏罪的，则不能并罚。“发现”的界定对于是否实行数罪并罚至关重要。

目前，虽然法律及司法解释未对“发现”作出明确界定，但司法实务中一般存在两种理解。第一种理解认为，“发现”必须是经严格查证属实的已决罪犯在判决宣告以前还存在应被判决而未被判决的犯罪事实。第二种理解则对“发现”作宽泛解释，即只要办案机关在已决罪犯服刑期间掌握了其还存在漏罪事实的相应证据即可。

在判断具体的漏罪的“发现”行为是否属于刑法规定的“判决宣告以后、刑罚执行完毕以前”这段区间时，在没有相关明文规定和解释的情况下，应以“存疑时有利于被告人”的原则为指导，全面研究“发现”时间段的界定以及数罪并罚的适用。从现代汉语的角度解读“发现”一词，其含义之一为“察觉”，即开始知晓之前未被注意或隐藏的事物。《中华人民共和国刑法》及相关释义对于“发现”的定义与运用有着详细的法律规定。根据全国人大法工委的解释，“发现”指的是司法机关通过侦查、他人揭发或犯罪分子自首等途径揭露出的犯罪分子其他罪行。对此，笔者认为，这一概念在司法实践中应理解为侦查机关通过持续的侦查、搜集证据，证实被判罪犯在先前未被判罪的行为中，确系存在的行为过程。换言之，只有当侦查机关凭借所掌握的证据证实了罪行的存在，那么“发现”这一行为对于漏罪的追诉才可能有效。反之，如果经过收集证据后，排除了被判罪犯对特定行为的参与，那么这一“发现”行为对漏罪的追诉则无实质意义。

从法律条文的角度看，《刑法》对于漏罪的“发现”有着明确的规定。在判决宣告后、刑罚执行完毕前，若发现被判刑的犯罪分子在判决宣告前还有其他未被判罪的罪行，则应对新发现的罪行作出判决，并将前后两个判决所判处的刑罚依照法律规定实行数罪并罚。对于这一规定，司法实践中存在两种不同的理解。笔者倾向于第二种观点，即数罪并罚原则的适用并不受审判过程所处时间段的限制。只要“发现”的时间在判决宣告后、刑罚执行完毕前，就应一律适用数罪并罚原则。

依照最高人民法院的相关意见，罪犯因漏罪或新罪数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已执行的刑期。这一规定体现了对被告人权益的保护。数罪并罚的原则在具体应用中，有时可以使总和刑期低于单一判决确定的刑期，从而对被告人有利。特别是在那些前罪被判处无期徒刑的罪犯，在服刑期间发现漏罪并实行数罪并罚的情况下，依然维持无期徒刑的判决，这严格遵循了罪刑法定原则。

当办案机关在罪犯因前罪服刑期间，通过调查取证掌握了能够确定罪犯存在漏罪的证据，并且这些证据最终得到法院的确认或采纳时，我们就应该认为这一“发现”行为属于“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”的范畴。这样的界定既符合法律规定，又有利于保障人权，确保司法公正。